Premessa

Con l'allegata Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, sono state definite le norme e le procedure che gli Stati membri dell'UE devono applicare per rimpatriare gli stranieri in posizione di soggiorno irregolare. Detta norma prevede che tutti gli Stati membri, entro il 24 dicembre 2010, sono tenuti ad adottare le disposizioni di legge necessarie per conformare la legislazione interna ai contenuti della stessa.

Scenario futuro

Nelle more del recepimento, da parte dell'Italia, della Direttiva in questione, occorre considerare che:

- decorso il termine del prossimo 24 dicembre, lo straniero attinto da un provvedimento finalizzato al suo rimpatrio potrebbe impugnarlo e chiedere, alla competente autorità giudiziaria, di eccepirne la difformità rispetto ai contenuti della normativa comunitaria;

- il ricorso dello straniero potrebbe essere accolto poichèil giudice, in applicazione dei principi di diritto comunitario, e' obbligato ad interpretare il diritto interno alla luce della lettera e dello scopo della Direttiva. In previsione di tale situazione:

- assumeranno una rilevanza strategica le motivazioni su cui si fonderanno i provvedimenti propedeutici al rimpatrio che codesti Uffici proporranno per l'adozione alle competenti Prefetture o adotteranno direttamente;

- tali motivazioni, per essere idonee a neutralizzare gli effetti del ricorso, dovranno essere articolate, in modo che emerga con chiarezza la conformità dell'azione di rimpatrio rispetto ai contenuti della normativa comunitaria.

Principi cui si ispira la Direttiva

A differenza del novellato e tuttora vigente decreto legislativo n. 286 del 1998  , che si fonda sull'immediata ed automatica espulsione dello straniero che soggiorna illegalmente sul territorio nazionale, la Direttiva 115 del 2008 introduce un meccanismo espulsivo "ad intensità graduale crescente". Infatti, il legislatore comunitario ha previsto che sia privilegiata la partenza volontaria dello straniero rispetto al suo rimpatrio coatto, purchè non sussista il rischio di pregiudicare l'effettivo ritorno dello straniero nel suo Paese di origine o in un altro Paese. In presenza di tale rischio o di altre situazioni, il rimpatrio potrà essere immediato, quindi con l'accompagnamento coatto alla frontiera, senza che sia concesso allo straniero il termine per la partenza volontaria.

In particolare, la Direttiva prevede che:

- gli Stati membri mettano fine al soggiorno irregolare dello straniero attraverso una procedura equa e trasparente, con decisioni da adottare caso per caso, sulla base di criteri obiettivi e senza limitarsi a considerare il semplice fatto del soggiorno irregolare;

- senza compromettere la finalità della procedura di accompagnamento, andrebbe preferito il rimpatrio volontario rispetto a quello forzato, concedendo allo straniero un termine per la partenza volontaria;

- l'uso di misure coercitive andrebbe subordinato al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia, per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti. Ai medesimi principi andrebbe ispirato il ricorso alla misura del trattenimento in un Centro, affinchè gli stranieri siano trattati in modo umano e dignitoso;

- la durata del divieto di reingresso dovrebbe essere determinata alla luce di tutte le circostanze pertinenti per ciascun caso.

L'azione di rimpatrio

Le motivazioni su cui si fonderanno i provvedimenti finalizzati al rimpatrio dello straniero dovranno essere calibrate in relazione alle principali novità introdotte dalla Direttiva. In particolare, si dovrà tenere presente che:

- la posizione di soggiorno irregolare determina l'adozione di una decisione di rimpatrio;

- il relativo provvedimento va emesso solo a seguito di una ponderata valutazione del singolo caso;

- in tale contesto andrebbe sempre assicurata la gradualità del provvedimento da adottare, privilegiando la concessione di un termine per la partenza volontaria rispetto al rimpatrio immediato.

La stessa gradualità andrebbe garantita nella fase esecutiva del rimpatrio;

- per la partenza volontaria, e' concesso all'interessato un termine tra i 7 e i 30 giorni;

- durante tale periodo, possono essere imposti allo straniero alcuni obblighi finalizzati a evitare il rischio di fuga, come l'obbligo di presentarsi periodicamente alle autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguata, la consegna di documenti o l'obbligo di dimorare in un determinato luogo;

- il termine per la partenza volontaria non e' concesso, qualora:

- sussista il rischio di fuga dello straniero, o

- la sua domanda di soggiorno e' stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta, ovvero

- l'interessato costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale;

- il rischio di fuga deve essere accertato individualmente, sulla base di criteri oggettivi;

- il trattenimento dello straniero in un Centro può essere disposto, salvo che nel caso concreto possano essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento, in particolare qualora:

- sussista il rischio di fuga, o

- l'interessato evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o l'allontanamento;

- il provvedimento di rimpatrio deve essere corredato da un divieto di ingresso, solo qualora

- non sia stato concesso allo straniero un termine per la partenza volontaria, o

- lo straniero non abbia ottemperato all'ordine di rimpatrio;

- negli altri casi, il provvedimento di rimpatrio non può essere corredato dal divieto di ingresso;

- per stabilire la durata del suddetto divieto d'ingresso si deve tenere conto di tutte le circostanze che riguardano il singolo caso. Tale divieto non supera, di norma, i 5 anni, salvo se l'interessato costituisca una grave minaccia per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale; particolari garanzie sono previste per i soggetti vulnerabili, specie in occasione del loro eventuale trattenimento in un Centro;

infine, sono regolamentate la forma dei provvedimenti, le modalità di ricorso e la convalida del trattenimento, senza sostanziali differenze rispetto alla vigente normativa nazionale.

Direttive operative

Da quanto illustrato, emerge in particolare che:

- la posizione di ogni straniero che soggiorna illegalmente sul territorio nazionale deve essere attentamente valutata;

- a tale proposito, nell'intervista cui lo straniero e' sottoposto prima di avviarlo al rimpatrio, volontario o coatto, andrà verificato se sussistono le condizioni affinchè allo stesso sia possibile rilasciare un permesso di soggiorno umanitario o ad altro titolo;

- qualora sia esclusa tale possibilità, si dovrà accertare se sussistano motivi che impediscono di concedere allo straniero un termine per la partenza volontaria;

- tali motivi impeditivi sono configurabili qualora lo straniero:

- abbia presentato una domanda di soggiorno che e' stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta, o

- sia pericoloso per l'ordine pubblico o la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale, ovvero

- sia a rischio di fuga, ossia ricorra il pericolo che egli possa sottrarsi al rimpatrio, qualora venisse a lui concesso un termine per la partenza volontaria;

- in linea generale, per ritenere se sussiste o meno il rischio di fuga potra' essere utile chiedere allo straniero di dimostrare, mediante la consegna di apposito carteggio:

- la disponibilità di adeguate garanzie finanziarie provenienti da fonti lecite, idonee allo scopo;

- il possesso di un documento utile all'espatrio, in corso di validità;

- l'utilizzabilità di un alloggio stabile non precario, ove egli possa essere rintracciato senza alcuna difficoltà;

- la linearità della sua condotta pregressa;

- il proprio concreto interesse a tornare quanto prima nel Paese d'origine o in un altro Paese terzo, senza più prolungare la permanenza irregolare sul territorio italiano;

- ogni altro elemento utile ad evidenziare la presenza o meno del pericolo che egli si sottragga volontariamente al rimpatrio, qualora gli venisse concesso un termine per la partenza volontaria;

- il trattenimento e' possibile per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento, a condizione che non possano essere applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive. Pertanto, detta misura:

- potra' essere adottata nei casi attualmente consentiti dalla legislazione nazionale;

- tuttavia, dalla lettura del provvedimento di trattenimento dovrà emergere che, nel caso concreto, non risulti possibile applicare altre misure meno coercitive, proprio a causa della particolare situazione che caratterizza la posizione dello straniero;

- dovra' essere idonea a soddisfare la finalità dell'allontanamento, che e' da perseguire con tutte le misure necessarie;

- come già evidenziato, la durata del divieto di ingresso deve essere sempre motivata, tenuto conto di tutte le circostanze pertinenti ciascun caso.

In considerazione della compatibilità della Direttiva 2008/115/CE rispetto alla legislazione nazionale, nelle more del suo recepimento codesti Uffici vorranno adeguatamente motivare i provvedimenti da proporre alle competenti Prefetture per l'adozione o da adottare, in modo tale da far emergere, in caso di contenzioso, che:

- la posizione dello straniero sia stata oggetto di approfondita valutazione;

- le decisioni discrezionali (come, ad esempio, la mancata concessione allo straniero del termine per la partenza volontaria, la durata del divieto di ingresso o il suo trattenimento nel CIE) siano corredate da adeguata motivazione e non siano state adottate in virtù di meccanismi automatici di rimpatrio;

- sia stato osservato il principio introdotto dalla Direttiva, che e' quello di effettuare il rimpatrio dello straniero progressivamente, mediante l'adozione di provvedimenti "ad intensità graduale crescente".