Si fa riferimento alle linee di indirizzo impartite dal gabinetto del Sig. Ministro con nota n. 17102/11 del 23 giugno 2011  in relazione alle procedure di emersione dal lavoro irregolare dalle quali sia venuta in rilievo, quale causa ostativa all'ammissione delle dichiarazioni di emersione, una sentenza di condanna per il reato di cui all' art. 14 comma 5 del D. Lgs. 286/98  e successive modifiche ed integrazioni.

Con quelle disposizioni era stata indicata l'opportunità di riaprire d'ufficio, in via di autotutela, i procedimenti concernenti le fattispecie non ancora definite, intendendosi come tali le ipotesi in cui non fosse ancora notificato il decreto di diniego della emersione ai richiedenti, quando fosse pendente il ricorso giurisdizionale o straordinario ovvero quando dovesse ancora spirare il termine di 120 giorni dalla notifica, valido per la impugnazione.

L'obbligo di riapertura ex officio del procedimento in funzione dell'esercizio di autotutela, secondo il tenore delle richiamate linee di indirizzo, appariva limitato al caso di mancata notifica del decreto di diniego alla emersione ai richiedenti: quindi ai soli datori di lavoro, considerandosi irrilevante la posizione giuridica dello straniero, ritenuto carente di legittimazione per qualsiasi ingerenza nel procedimento.

E', però, intervenuto successivamente un nuovo orientamento giurisprudenziale in materia. In particolare, con recenti sentenze (n. 5016 e 4325 del 2011) il Consiglio di Stato, in contrasto con l'orientamento invalso nella giurisprudenza di merito, ha confermato la piena legittimazione dello straniero ad impugnare il provvedimento di diniego della emersione, ritenendo tale soggetto "titolare di un proprio e specifico interesse legittimo rivolto al buon esito delle procedure di emersione, una volta che essa sia validamente attivata e non ne vengano meno i presupposti".

Alla luce di quanto sopra, questo Ministero ha ritenuto opportuno interpellare la Avvocatura Generale dello Stato che si è espressa nel senso di seguito riportato con riferimento alla individuazione delle fattispecie da considerarsi come non ancora definite ed in relazione a cui è opportuno, pertanto, l'esercizio dell'autotutela. Sostanzialmente, a parere della Avvocatura, appare opportuno prendere atto in via cautelativa dell'intervenuto mutamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, considerando definite le procedure per le quali siano già decorsi i termini di impugnazione non solo con riferimento al datore di lavoro (pacificamente riconosciuto come legittimato ad impugnare il diniego già in base all'orientamento precedente) ma anche avuto riguardo al lavoratore extracomunitario, stante la pari legittimazione attualmente riconosciuta al medesimo.

L'Avvocatura Generale dello Stato ha, inoltre, espresso il proprio avviso riguardo le modalità procedurali di notificazione dei provvedimenti di rigetto, che di seguito si riassumono.

Nell'ipotesi in cui il provvedimento di rigetto sia stato notificato al solo datore di lavoro ma non al lavoratore in quanto irreperibile, si rappresenta che, ove la notifica sia effettuata a mezzo di ufficiale giudiziario, tali evenienze sono regolate dalle disposizioni processualcivilistiche sulla notifica degli atti, in particolare dagli art. 140 (Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia) e 143 del c.p.c.  (Notificazione a persona di residenza, dimora o domicilio sconosciuti) che consentono di ritenere perfezionata la notificazione mediante l'assolvimento degli adempimenti ivi previsti.

In particolare, in ordine alla esatta decorrenza del termine di impugnazione, si segnala che, nel caso di notifica effettuata ai sensi dell' art.140 c.p.c.  , la notifica si considererà perfezionata con il ricevimento della raccomandata informativa da parte del destinatario o comunque decorsi dieci giorni dalla relativa spedizione. (La Corte Costituzionale, con sentenza 11-14 gennaio 2010, n.3 ha infatti, dichiarato l'illegittimità dell' art.140 c.p.c.  , nella parte in cui prevede che la notifica si perfeziona, per il destinatario, con la spedizione della raccomandata informativa, anziché con il ricevimento della stessa o, comunque, decorsi dieci giorni dalla relativa spedizione).

Nel caso di notifica effettuata con il rito degli irreperibili ( art. 143 c.p.c.  ), la notificazione si avrà per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalità prescritte.

Nel caso di modifica a mezzo posta, infine, la notifica si considererà perfezionata secondo le modalità previste dagli artt. 4   e 8   della L. n. 890 del 1982 , "Notificazione di atti a mezzo postae di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari" (ovvero, nel caso di destinatario irreperibile, con il decorso del c.d. termine di compiuta giacenza).

Si ringrazia per l'attenzione.