PREMESSA

La legge n. 183 del 4 novembre 2010  , entrata in vigore in data 24 novembre 2010, ha introdotto, tra le altre, rilevanti modifiche in materia di "Misure contro il lavoro sommerso" ed in tema di "Accesso ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione unica".

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali - Direzione Generale per l'Attività Ispettiva ha fornito su detti argomenti istruzioni operative al personale ispettivo con la circolare n. 38/2010 in merito alla maxisanzione contro il lavoro sommerso e con la circolare n. 41/2010 in merito alla procedimentalizzazione dell'attività ispettiva.

Sulla scorta del predetto dettato normativo, delle istruzioni contenute nelle citate circolari ministeriali nonché delle prime istruzioni operative emanate in merito, si forniscono indicazioni per le questioni di stretta competenza dell'Istituto.

1. MAXISANZIONE CONTRO IL LAVORO SOMMERSO

La citata legge ha introdotto rilevanti novità in tema di maxisanzione per il lavoro sommerso, apportando modifiche alle previsioni contenute nell' art. 3 del DL n. 12/2002  convertito, con modificazioni, dalla legge n. 73/2002  e successive modifiche e integrazioni.

La nuova normativa - nel confermare la natura di misura sanzionatoria aggiuntiva della maxisanzione che non si sostituisce ma va a sommarsi a tutte le altre sanzioni previste nei casi di irregolare costituzione del rapporto di lavoro - incide profondamente sulla previgente disciplina, ridefinendo l'ambito di applicazione della maxisanzione, i presupposti di individuazione del lavoro sommerso, i soggetti titolari del potere di contestazione dell'illecito, le modalità di irrogazione della sanzione ed il relativo regime sanzionatorio.

Il nuovo impianto normativo entra in vigore per le violazioni commesse a partire dal 24 novembre 2010 (v. paragrafo 1.4.1). Trattandosi di condotta permanente, l'illecito si consuma con la cessazione del comportamento lesivo posto in essere. Si applica la nuova maxisanzione anche per il lavoro sommerso iniziato prima del 24 novembre 2010 e proseguito oltre tale data.

1.1 Individuazione del lavoro sommerso

La normativa in oggetto individua quale presupposto dell'applicazionedella maxisanzione l'impiego di lavoratori in assenza di preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro. Quindi è la mancata comunicazione preventiva al Centro per l'impiego che individua l'impiego di lavoratori "in nero" e non più le scritture e l'ulteriore documentazione obbligatoria, come stabiliva la precedente formulazione della norma.

1.2 ambito di applicazione della maxisanzione

La maxisanzione è applicata esclusivamente in caso di lavoratori subordinati alle dipendenze di datori di lavoro privati, compresi gli enti pubblici economici, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico.

Il requisito della subordinazione previsto dalla norma, restringe il campo di applicazione della maxisanzione rispetto alla normativa previgente che considerava "lavoratore in nero" ai fini dell'applicazione della maxisanzione non soltanto il lavoratore subordinato, ma anche il parasubordinato ed il lavoratore autonomo.

Con il nuovo disposto normativo la maxisanzione non si applica in caso di rapporti di lavoro in nero instaurati con lavoratori autonomi e parasubordinati (es.: associati in partecipazione con apporto di lavoro, collaborazioni coordinate e continuative in qualunque modalità, anche a progetto) per i quali non è stata fatta, qualora prevista, la comunicazione preventiva al Centro per l'impiego, ferma restando la sanzionabilità dell?omessa comunicazione.

In merito al lavoro autonomo, in particolare al lavoro autonomo occasionale, la circolare ministeriale chiarisce che la maxisanzione è applicata nel caso in cui il datore di lavoro dichiari di avere attivato detta prestazione in assenza di documentazione atta a consentire di verificare la pretesa autonomia del rapporto.

1.2.1 Lavoro occasionale accessorio e prestazioni svolte dai soggetti di cui all'art. 4, comma 1, nn. 6 e 7 del DPR n. 1124/1965 

Per questi lavoratori per iquali non è prevista la comunicazione preventiva al Centro per l'impiego, la circolare ministeriale dispone che la maxisanzione trova applicazione qualora non siano stati effettuati i relativi e diversi adempimenti obbligatori previsti nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Rientrano in tali tipologie:

- le prestazioni di lavoro occasionale accessorio in assenza di preventiva comunicazione all'Inps/Inail

- le prestazioni svolte dai collaboratori e coadiuvanti delle imprese familiari, dai coadiuvanti delle imprese commerciali, dai soci lavoratori di attività commerciale e di impresa in forma societaria in assenza della denuncia nominativa all'Inail prima dell'inizio dell'attività lavorativa.

Sui due precedenti punti, il Ministero chiarisce che il requisito della subordinazione è dato per accertato qualora non siano stati effettuati i sopraindicati adempimenti obbligatori e, conseguentemente, la maxisanzione risulta applicabile.

A tale riguardo, appare chiaro che non si possa prescindere dalla dimostrazione da parte del personale ispettivo che il rapporto di lavoro si sia concretamente sviluppato con le caratteristiche del lavoro subordinato (soggezione al potere direttivo e di controllo, obbligazione di mezzi, orario di lavoro, ecc.). Pertanto l'ispettore deve acquisire tutte le fonti di prova per dimostrare la certezza della qualificazione del rapporto di lavoro, sulla base della situazione di fatto riscontrata.

1.2.2 Comunicazione nel settore turistico

Con particolare riferimento al datore di lavoro del settore turistico, la legge n. 183/2010  consente, qualora lo stesso non sia in possesso di uno o più dati anagrafici inerenti ai lavoratori da assumere, di integrare la comunicazione preventiva di assunzione entro il terzo giorno successivo a quello di instaurazione del rapporto di lavoro.

Pertanto, nel settore turistico il presupposto per l'applicazione della maxisanzione amministrativa è l'assunzione di personale senza preventiva comunicazione semplificata dalla quale risultino la tipologia contrattuale e l'identificazione del lavoratore.

1.2.3 Lavoratori del settore marittimo

Il settore marittimo seppur escluso dall'obbligo di comunicazione preventiva e dal LUL, è comunque soggetto ad una serie di adempimenti formali a tutela del lavoro regolare a bordo delle navi di natura non strettamente contributiva (come richiesti dall' art. 4 comma 1, lettera b)  ma presupposti indispensabili per l'assolvimento di tale obbligo la cui omissione può essere assunta a sintomo di una condotta volta all'occultamento del rapporto di lavoro e come tale passibile della maxisanzione.

In particolare l'armatore è tenuto, prima della spedizione della nave, alla sottoscrizione della convenzione di arruolamento, alla registrazione della stessa sui documenti di bordo (ruolo/licenza) nonché sul libretto di navigazione del marittimo.

Tali adempimenti previsti dagli artt. 170 (Contenuto del ruolo di equipaggio), 172 (Annotazioni sulla licenza), 323 e ss. (Contratto di arruolamento) e 122 (documenti di lavoro del personale marittimo) del codice della navigazione si configurano come annotazioni obbligatorie la cui inosservanza, palesando la volontà di occultare il rapporto di lavoro subordinato, rende applicabile la maxisanzione in aggiunta alla sanzione speciale prevista dall'art.1178 del codice della navigazione.

1.2.4 Lavoratori deceduti/infortunati

In caso di accertamenti connessi all'erogazione di prestazioni economiche (indennità di temporanea assoluta, rendita diretta o a superstiti, ecc.) o ad eventi infortunistici con esiti mortali, ai fini dell'applicazione della maxisanzione rileva la data dell'evento.

Pertanto, in tutti i casi in cui, per il lavoratore deceduto/infortunato, l'inoltro della Comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l'Impiego non sia stato effettuato almeno 24 ore prima dell'evento infortunistico e non sia provata, da parte del datore di lavoro, la volontà di non occultare il rapporto di lavoro, la maxisanzione deve trovare applicazione.

1.3 Inapplicabilità della maxisanzione

La maxisanzione non trova applicazione qualora il personale ispettivo, pur riscontrando l'impiego di lavoratori subordinati senza la preventiva comunicazione obbligatoria, rilevi dagli adempimenti previdenziali di carattere contributivo (DM10, EMENS, UNIEMENS), assolti prima dell'intervento ispettivo, la volontà di non occultare il rapporto lavorativo, anche se trattasi di differente qualificazione (es.: un rapporto di lavoro qualificato come parasubordinato con rispetto degli obblighi di versamento alla Gestione separata che venga, a seguito di accertamento ispettivo, inquadrato nell'ambito del lavoro subordinato, esclude l'applicazione della maxisanzione anche in assenza della comunicazione preventiva di assunzione).

La maxisanzione non è altresì applicabile al datore di lavoro che, prima dell'accesso ispettivo e comunque prima dell'avvio di procedimenti di verifica, controllo, accertamento o di una eventuale convocazione per un tentativo di conciliazione monocratica:

- abbia regolarizzato spontaneamente e integralmente, per l'intera durata, il rapporto di lavoro avviato originariamente senza la preventiva comunicazione obbligatoria. Quindi, prima che sia scaduto il termine del primo adempimento contributivo è sufficiente per evitare la maxisanzione anche la sola comunicazione al Centro per l'impiego dalla quale risulti la data di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (fermi restando i successivi adempimenti previdenziali previsti, nonché la sanzionabilità della tardiva comunicazione)

- abbia, nel caso sia scaduto il termine del primo adempimento contributivo, denunciato spontaneamente la propria situazione debitoria entro 12 mesi dal termine stabilito per il pagamento dei contributi o dei premi dovuti agli Istituti previdenziali.

In tale ipotesi per evitare l'applicazione della maxisanzione deve essere effettuata la comunicazione al Centro per l'impiego dalla quale risulti la data di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (resta ferma la sanzionabilità della tardiva comunicazione) e deve, inoltre, essere effettuato il pagamento dei contributi e dei premi dovuti nonché le relative sanzioni civili entro giorni dalla denuncia.

In merito alle ulteriori casistiche che escludono l'applicazione della maxisanzione, si rinvia a quanto precisato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali nella circolare n. 38/2010  .

1.4 Organi competenti all'irrogazione della maxisanzione amministrativa

Tra le novità introdotte dalla legge n. 183/2010  assume rilevanza, nell'ottica di ampliamento dei controlli, l'estensione anche agli ispettori Inail del potere di contestazione e notificazione della maxisanzione amministrativa in caso di impiego di lavoratori "in nero".

A differenza della previgente disciplina che riservava la competenza ad irrogare la maxisanzione al personale ispettivo delle Direzioni Provinciali del Lavoro (DPL) alle quali competeva sia la contestazione di violazione che l'eventuale ordinanza ingiunzione, la sopraindicata norma amplia la platea dei soggetti legittimati ad irrogare la maxisanzione, attribuendo la stessa a tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza.

Competente a ricevere il rapporto, in caso di mancata estinzione dell'illecito amministrativo, ai sensi ed agli effetti dell' art. 17 della legge n. 689/1981  rimane il Direttore della DPL competente territorialmente, al quale dovrà essere inoltrata tutta la documentazione probatoria utile alla prosecuzione del procedimento sanzionatorio.

1.4.1 Violazioni contestabili

La competenza ad irrogare la maxisanzione amministrativa da parte del personale ispettivo dell'Istituto riguarda le violazioni commesse a far data dal 24 novembre 2010.

L'impiego di lavoratori "in nero" costituisce un illecito di natura permanente che si consuma al momento della cessazione della condotta posta in essere, quindi, al fine di stabilire la disciplina applicabile, il personale ispettivo Inail deve individuare il momento consumativo dell'illecito e quindi verificare se:

- la condotta posta in essere dal datore di lavoro, anche se accertata dopo il 24 novembre 2010, sia cessata sotto la vigenza della vecchia disciplina. Nel qual caso gli ispettori devono continuare ad effettuare la constatazione dell'illecito, segnalando tempestivamente la stessa alla DPL competente per territorio

- la condotta posta in essere dal datore di lavoro sia cessata sotto la vigenza della nuova disciplina introdotta dalla legge n. 183/2010  . Nel qual caso l'ispettore dell'Istituto è competente a contestare la maxisanzione con le modalità successivamente rappresentate.

1.5 Maxisanzione amministrativa in caso di impiego di lavoratori in nero

1.5.1 Diffida obbligatoria

L'attuale previsione normativa non esclude, come avveniva nel testo previgente, l'applicazione dell'istituto della Diffida obbligatoria di cui all' art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004  e successive modifiche e integrazioni.

Conseguentemente gli organi di vigilanza che rilevano l'impiego di lavoro sommerso emettono provvedimento di diffida a regolarizzare nei confronti del/dei trasgressore/i e dell'eventuale obbligato in solido. In caso di regolarizzazione (entro 30 giorni) il destinatario della diffida viene ammesso all'estinzione della maxisanzione attraverso il pagamento della sanzione agevolata entro il termine di 15 giorni dalla scadenza dei 3028.

1.5.2 Regime sanzionatorio

a) sanzione amministrativa da € 1.500 a € 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di € 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.

Questa ipotesi sanzionatoria, già presente nella precedente disciplina, si applica in caso di impiego di lavoratori subordinati senza la preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro.

A differenza della disciplina in vigore prima del 24 novembre 2010, che considerava le 150 € giornaliere una mera maggiorazione della sanzione edittale e quindi un importo fisso al quale non era applicabile l' art. 16 della legge n.689/1981  , con la nuova disciplina anche l'importo della maggiorazione giornaliera si riduce nella misura pari a un quarto in caso di diffida obbligatoria e nella misura pari a un terzo in caso di contestazione dell'illecito ai sensi della citata legge n. 689/1981  .

b) sanzione amministrativa da € 1.000 a € 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di € 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare.

Questa ipotesi si applica nel caso in cui il datore di lavoro abbia regolarizzato il rapporto successivamente rispetto alla effettiva instaurazione e soltanto in parte, ovvero quando il datore di lavoro abbia fatto svolgere al lavoratore un periodo parzialmente in nero, pur a fronte di un successivo periodo di regolare occupazione.

Nelle due ipotesi sanzionatorie sopra indicate, qualora il personale ispettivo riscontri più persone fisiche che hanno rivestito il ruolo di trasgressore, la maxisanzione va applicata a tutti nella base sanzionatoria, mentre l'importo della maggiorazione giornaliera va calcolato separatamente per ciascun trasgressore, addebitando ad ogni trasgressore il periodo di lavoro irregolare svolto nel rispettivo periodo di responsabilità. In entrambi i casi per calcolare esattamente la sanzione è necessario accertare in concreto le giornate di lavoro effettivamente svolte "in nero" da ciascun lavoratore interessato.

Un quadro sinottico delle discipline sanzionatorie contro il lavoro sommerso che si sono succedute nel tempo con i relativi importi è riportato nella tabella Allegato n. 1.

1.6 Sanzioni civili connesse all'omesso versamento del premio in caso di impiego di lavoratori in nero

La legge n. 183/2010  prevede, in caso di evasione di contributi e premi riferiti a ciascun lavoratore irregolare di cui alle due ipotesi precedentemente descritte, che l'importo delle sanzioni civili calcolate nella misura prevista dall' art. 116, comma 8, lettera b) della legge n. 388/2000  sia aumentato del 50%. Con il nuovo dettato normativo viene quindi meno il tetto minimo della sanzione civile di € 3.000 riferito a ciascun lavoratore irregolare previsto dalla precedente formulazione normativa.

Pertanto, in caso di lavoro irregolare, le sanzioni civili riferite a ciascun lavoratore "in nero" sono pari al 30% in ragione d'anno del premio evaso fino al tetto massimo del 60%. L'importo così calcolato dovrà essere maggiorato del 50%. Resta fermo che al raggiungimento del tetto massimo del 60% maggiorato del 50% sono dovuti gli interessi di mora.

Riguardo ai profili temporali per l'applicazione della sanzione civile in caso di "lavoratore in nero" si deve fare riferimento alla normativa vigente al momento dell'accertamento.

Pertanto, la sopraindicata modalità di calcolo degli importi delle sanzioni civili in caso di lavoratore "in nero" trova applicazione con riferimento agli accertamenti iniziati successivamente all'entrata in vigore delle nuove disposizioni (24 novembre 2010), anche se si riferiscono a periodi di lavoro irregolare svolti antecedentemente alla riformulazione della norma.

Riguardo al presupposto per l'applicazione delle sanzioni civili connesse all'impiego di lavoratori in nero, la circolare ministeriale chiarisce che le stesse trovano applicazione esclusivamente nei casi in cui siano scaduti, al momento dell'accesso ispettivo, i termini per il pagamento dei contributi (mensile) e dei premi (annuale) con riferimento al periodo di lavoro irregolare accertato.

Pertanto, ai fini Inail, il presupposto per l'applicazione delle sanzioni civili in argomento è che al momento dell'accesso ispettivo sia scaduto il termine di legge per la dichiarazione delle retribuzioni afferenti l'anno o il minor periodo di riferimento e per il conseguente versamento del premio definitivamente dovuto per lo stesso periodo.

Quindi, a fronte dell'immediata applicabilità della maxisanzione amministrativa, la sanzione civile per lavoro irregolare trova applicazione soltanto quando all'atto dell'accertamento ispettivo sia scaduto il termine per il pagamento del premio dovuto.

A tale riguardo si fa presente che, nel caso in cui al momento dell'accesso ispettivo non sia scaduto il termine per effettuare la dichiarazione delle retribuzioni con riferimento al periodo di lavoro irregolare accertato, sarà cura della Sede verificare se l'azienda abbia poi provveduto ad includere dette retribuzioni nell'autoliquidazione ed al conseguente pagamento del premio assicurativo dovuto. In caso negativo, le sanzioni civili connesse all'omesso versamento del premio per lavoro irregolare debbono essere applicate.

In merito alle modalità per l'inserimento in procedura Gestione Rapporto Assicurativo (GRA) delle sanzioni civili connesse all'evasione di premi riferiti a ciascun lavoratore irregolare, si fa rinvio alla nota di istruzioni della Direzione Centrale Rischi del 26 novembre 2010.

Anche per quanto riguarda le sanzioni civili contro il lavoro sommerso, un quadro sinottico delle discipline sanzionatorie che si sono succedute nel tempo è riportato nella tabella Allegato n. 1.

2. ART. 33 - ACCESSO ISPETTIVO, POTERE DI DIFFIDA E VERBALIZZAZIONE UNICA

Il processo di razionalizzazione dell'attività ispettiva in materia di lavoro, iniziato già nel 2004 con il Decreto Legislativo n. 124/2004  e proseguito con la Direttiva del Ministro del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali del 18 settembre 2008, ha trovato piena attuazione con l' articolo 33 della Legge n. 183/2010  . Tale articolo ha riscritto integralmente l' art. 13  del predetto decreto legislativo, disciplinando, tra l'altro, il potere di diffida dei funzionari di vigilanza "in caso di constatata inosservanza delle norme di legge o del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale". Il suddetto art. 33  ha definito, inoltre, l'iter procedurale da seguire per l'espletamento degli accertamenti ispettivi introducendo il verbale di primo accesso ispettivo nonché il verbale unico di accertamento e notificazione. Le disposizioni operative del presente paragrafo sono applicabili al settore della navigazione in quanto compatibili con le modalità di svolgimento dell?attività di vigilanza proprie del settore.

2.1 accesso sui luoghi di lavoro: potere e limiti

Il citato articolo 33 regolamenta le fasi dell'accesso ispettivo, premettendo che il personale ispettivo "accede presso i luoghi di lavoro nei modi e nei tempi consentiti dalla legge".

Al riguardo, si richiamano le norme specifiche che sanciscono l'obbligo di qualificarsi mediante esibizione della tessera di riconoscimento nonché quelle relative al potere di accesso per i funzionari di vigilanza degli Enti Previdenziali, anche con riferimento all'applicazione delle sanzioni previste in caso di impedimento all'ispezione.

Inoltre, cosi come previsto per gli ispettori del lavoro dall' art. 8, comma 2, del DPR n. 520/1955  , anche i funz ionari di vigilanza dell'Istituto "dovranno astenersi dal visitare i locali annessi a luoghi di lavoro e che non siano direttamente od indirettamente connessi con l'esercizio dell'azienda, sempre che non abbiano fondato sospetto che servano a compiere o a nascondere v iolaz ioni di legge".

2.2 Verbale di primo accesso

Il primo comma del novellato articolo 13 sancisce l'obbligo a carico del personale ispettivo, al termine delle attività di verifica compiute nel primo accesso, di rilasciare, al datore di lavoro o alla persona presente all'ispezione, il verbale di primo accesso ispettivo.

Così come previsto dalla norma stessa, tale verbale deve contenere:

a) l'identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego

b) la specificazione delle attività compiute dal personale ispettivo

c) le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste, o dalla persona presente all'ispezione

d) ogni richiesta, anche documentale , utile al proseguimento dell'istruttoria finalizzata all'accertamento degli illeciti.

La circolare ministeriale n. 41/2010 chiarisce che l'identificazione di tutti i lavoratori trovati intenti al lavoro è indispensabile nelle sole ipotesi in cui l'accertamento ispettivo sia rivolto alla verifica del rispetto delle norme in materia di regolare costituzione del rapporto di lavoro (per es. lavoro sommerso).

Qualora, invece, la finalità dell'ispezione attenga ad altre tipologie di verifica (es.:qualificazione di rapporti di lavoro, contribuzione previdenziale, rischio assicurato), si potrà effettuare un'identificazione "per relationem" facendo espresso rinvio, nel verbale di primo accesso, alle generalità risultanti dalla documentazione aziendale che si procede a richiedere o ad esaminare.

Analogamente, così come precisato dal Ministero, per quanto concerne l'acquisizione delle dichiarazioni dei lavoratori, ove non sia possibile intervistare tutto il personale impiegato, per le rilevanti dimensioni aziendali, si potrà procedere all'acquisizione di un numero di dichiarazioni, atte alla costituzione di un "campione significativo", che tenga conto delle modalità di espletamento delle prestazioni di tutto il personale, nonché dei modelli organizzativi concretamente adottati.

In tali casi i Funzionari di Vigilanza dovranno porre una particolare attenzione nell'individuare i criteri scelti per la formazione del "campione significativo", avendo cura di riportarli espressamente nel verbale.

Il legislatore, oltre all'individuazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro, ha sancito l'obbligo di descrivere le modalità del loro impiego e, pertanto,stante il valore probatorio dei verbali ispettivi, la puntualità di tale adempimento risulta determinante in caso di lavoratori non risultanti dalle scritture obbligatorie e per i quali si rilevino i presupposti per contestare l?irregolare costituzione del rapporto di lavoro o l'assoggettabilità all'obbligo assicurativo Inail.

Riguardo, poi, alla "specificazione delle attività compiute dal personale ispettivo" che,comeha puntualizzato il Ministero del Lavoro, caratterizza tutte le verbalizzazioni rese in fase di accertamenti, controlli e verifiche, nel verbale saranno riportate tutte le operazioni espletate in fase di primo accesso ispettivo, anche con riferimento all'organizzazione del lavoro.

Il verbale di primo accesso deve contenere, inoltre, l'annotazione delle eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste, o dalla persona presente all'ispezione che potranno essere eventualmente formalizzate con le modalità previste dalla circolare ministeriale.

Inoltre, nel verbale stesso dovrà essere chiaramente riportata la circostanza che il funzionario di vigilanza ha provveduto ad avvisare il datore di lavoro della possibilità di farsi assistere da uno dei soggetti individuati dalla legge n. 12/1979  .

Per quanto riguarda le dichiarazioni rese dai soggetti indicati al punto c) del comma 1 dell'articolo 13, si rinvia alle disposizioni impartite dal Ministero con la suddetta circolare.

Con la previsione di cui alla lettera d), comma 1, dell'articolo 13, il verbale di primo accesso è divenuto anche il "fondamento della acquisizione dei documenti" e, pertanto, in conformità a quanto previsto dal Ministero per gli ispettori del lavoro, anche il personale ispettivo dell'Istituto potrà reiterare la prima richiesta di documentazione rimasta inevasa, fermo restando che, in caso di inadempimento, procederà secondo il disposto sanzionatorio di cui dall' art. 3, comma 3, del DL n. 463/83  per l'impedimento all'ispezione.

Il verbale di primo accesso ispettivo, compiutamente redatto, così come sancito dal novellato articolo 13 "viene rilasciato al datore di lavoro o alla persona presente all'ispezione, con l'obbligo alla tempestiva consegna al datore di lavoro", al termine delle indagini compiute nel primo giorno di accesso ispettivo.

La consegna del verbale di primo accesso, precisa il Ministero, potrà essere omessa "soltanto in caso di esplicito rifiuto a ricevere il verbale o in caso di assenza dei predetti soggetti alla conclusione dell'ispezione".

Nei casi suddetti, l'ispettore dovrà riportare nel verbale la circostanza che ha impedito la consegna immediata dell'atto stesso che, pertanto, dovrà essere notificato al datore di lavoro mediante raccomandata A/R.

Il verbale di primo accesso dovrà essere consegnato/notificato ai soggetti previsti dalla norma, senza le dichiarazioni rilasciate dai lavoratori, stante il primario interesse di tutela della riservatezza del contenuto delle stesse anche rispetto al diritto di accesso agli atti previsto dalla legge n. 241/90  .

2.2.1 Il verbale di primo accesso e il provvedimento di sospensione

Con riferimento al provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale, il Ministero del lavoro ha precisato che si continua a ricomprendere, nei lavoratori "in nero", la generalità dei rapporti di lavoro, a prescindere dalla qualificazione giuridica degli stessi. Pertanto, qualora si accerti "l'impiego di personale non risultante dalla documentaz ione obbligatoria, in misura pari o super iore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro", il verbale di primo accesso ispettivo dovrà essere inoltrato alla Direzione Provinciale del Lavoro competente, unitamente alla segnalazione delle circostanze rilevate, al fine di consentire alla stessa di emettere l'eventuale provvedimento di sospensione dell'attività o di allontanamento dell'unico lavoratore occupato, così come precisato dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 33/2009.

2.3 diffida obbligatoria

L'istituto della diffida obbligatoria, introdotto dall' art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004  , è stato notevolmente modificato dalla nuova normativa, con importanti novità che incidono: - sull'individuazione dei soggetti destinatari del provvedimento - sui termini apposti per la regolarizzazione delle inosservanze contestate e per effettuare il pagamento della relativa sanzione.

2.3.1 Condizioni per l'adozione

La diffida costituisce una condizione di procedibilità del procedimento sanzionatorio degli illeciti amministrativi in materia di lavoro e di legislazione sociale, che risultano accertati e provati e se le inadempienze risultano sanabili. Deve trattarsi, pertanto, di inadempimenti comunque materialmente sanabili dai quali derivi l'applicazione di una sanzione amministrativa. Inosservanze sanabili sono quelle che presuppongono una condotta riparatrice comunque materialmente realizzabile.

2.3.2 Destinatari della diffida

In merito ai destinatari dell'atto di diffida, la nuova formulazione dell'istituto della diffida obbligatoria individua il trasgressore (non più il datore di lavoro) e l'eventuale obbligato in solido, destinatario che accresce la garanzia del pagamento della sanzione, da individuarsi ai sensi dell' articolo 6 della legge n. 689/1981  .

In materia di illeciti amministrativi, se spesso la figura del trasgressore (persona fisica autrice dell'illecito) corrisponde a quella del datore di lavoro (ad esempio nei casi di ditta individuale), in molti casi le due figure divergono (es.: datore di lavoro S.r.l., S.p.a., Ente Pubblico). In tali ultimi casi l'autore dell'illecito (trasgressore), sul piano generale, è individuato in colui che amministra la società o ha la responsabilità legale dell?ente al momento della commissione dell'illecito.

Qualora si tratti di società di persone, nelle quali la rappresentanza legale della società in materia spetta ai soci, la notifica del provvedimento dovrà essere fatta a tutti i soci responsabili individuati.

Per quanto riguarda la figura dell'obbligato in solido, in linea generale, si intende la persona giuridica, l'Ente privo di personalità giuridica o l'imprenditore quando a commettere la violazione sia stato il rappresentante dell'Ente o il dipendente.

Pertanto, accanto alla persona fisica che ha commesso la violazione può esistere l'obbligato solidale, destinatario che come detto accresce la garanzia di pagamento della sanzione. Quindi, il provvedimento dovrà essere notificato anche alla società medesima in qualità di obbligato in solido.

Nel caso in cui si individuino più trasgressori, in quanto più persone concorrono nella violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace al pagamento della sanzione prevista per la violazione. In tale ipotesi, di conseguenza, il personale che accerta la violazione emetterà tanti provvedimenti di Diffida obbligatoria/Contestazione di violazione per quanti sono i trasgressori e notificherà gli stessi anche all'eventuale obbligato in solido.

L'ottemperanza alla diffida anche da parte di uno solo dei destinatari permette a tutti di accedere al pagamento della sanzione prevista nella misura minima.

Ulteriormente l'effetto estintivo della violazione si avrà con il pagamento di tali somme da parte di ciascuno dei responsabili ovvero, cumulativamente, da parte dell'obbligato in solido. Si avrà pertanto una sostanziale moltiplicazione dei provvedimenti di diffida e delle relative somme a titolo di sanzione minima da pagare per tanti quanti sono i trasgressori individuati.

Il legislatore, rispetto alla vecchia disciplina, introduce anche termini certi e perentori per la regolarizzazione delle violazioni materialmente sanabili e per il successivo pagamento della sanzione amministrativa in misura premiale.

Infatti, il testo originario dell' art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004  prevedeva, da parte del personale ispettivo, l'obbligo della diffida nei confronti del datore di lavoro a regolarizzare le inosservanze comunque materialmente sanabili, fissando il relativo termine, mentre il novellato art. 13 prevede per il trasgressore o l'obbligato in solido un termine di trenta giorni - decorrenti dalla data di notificazione del verbale unico di accertamento - per la regolarizzazione degli illeciti, ed un termine di quindici giorni - decorrenti dalla scadenza del termine per regolarizzare - per il pagamento delle sanzioni richieste.

Il procedimento sanzionatorio si estingue con il pagamento delle somme in misura minima, a condizione dell'effettiva ottemperanza alla diffida stessa e sempreché il trasgressore fornisca "prova al personale ispettivo dell'avvenuta regolarizzazione e del pagamento delle somme previste".

Diversamente, nel caso in cui, come espressamente previsto dalla norma, tale prova non è fornita, il verbale unico produce, nei confronti del trasgressore e dell'eventuale obbligato in solido, gli effetti della contestazione e notificazione degli addebiti accertati e, quindi, con obbligo di corrispondere, ai sensi dell' art. 16 della legge 689/81  , la sanzione amministrativa in misura ridotta.

Gli stessi effetti saranno prodotti laddove il trasgressore, pur avendo fornito la prova dell'avvenuta regolarizzazione, non provveda - entro il 45° giorno dalla notifica del verbale - al pagamento delle somme richieste in misura minima (30 giorni per l'adempimento della diffida più ulteriori 15 giorni per il pagamento della sanzione minima).

Complessivamente il trasgressore o l'obbligato in solido hanno 45 giorni di tempo per svolgere materialmente l'adempimento previsto dalla diffida. Detto adempimento può essere svolto anche oltre i 30 giorni, purché improrogabilmente e non oltre il 45° giorno dalla notifica del verbale unico contenente il provvedimento di diffida.

Per quanto attiene agli inadempimenti connessi a comportamenti omessi nei termini di legge, già posti in essere tardivamente, ma spontaneamente dal datore di lavoro, la nuova normativa ha legittimato la possibilità di estinguere gli illeciti pagando la sanzione in misura minima, entro il termine perentorio di quindici giorni dalla notifica/consegna del verbale unico, comprensivo della "diffida ora per allora".

Trascorso infruttuosamente il termine finale, il verbale unico produrrà anche in questo caso sia nei confronti del trasgressore che dell'obbligato in solido gli effetti della contestazione e notificazione dell'illecito amministrativo.

Per quanto concerne il dies a quo dal quale comincia a decorrere il termine per il pagamento delle sanzioni in misura ridotta (60 giorni), ex art. 16 L. n. 689/81  , qualora con il verbale unico siano comminate sanzioni relative sia ad illeciti oggetto di diffida sia ad illeciti non diffidabili, si rinvia a quanto precisato dal Ministero stesso nella circolare n. 10 del 28 marzo 2011.

2.3.4 Effetti della diffida

La diffida obbligatoria

- interrompe il termine di perenzione (90/360 giorni) entro il quale contestare/notificare le violazioni

- interrompe i termini (30 giorni) per la presentazione del ricorso amministrativo al Comitato regionale per i rapporti di lavoro

- riduce l'importo della sanzione amministrativa al minimo edittale (o ad 1/4 in caso di sanzioni previste in misura fissa)

- non è impugnabile in quanto non produce di per se effetti lesivi.

La concreta ottemperanza alla diffida, il pagamento dell'importo dovuto e la dimostrazione al personale ispettivo degli avvenuti adempimenti estinguono il procedimento sanzionatorio limitatamente alle inosservanze oggetto della diffida.

Per la mancata ottemperanza, il rapporto di cui all' art. 17 della legge 689/81  , sarà inoltrato, a cura dei funzionari di vigilanza, alla Direzione Provinciale del Lavoro competente, in quanto la norma nulla ha innovato al riguardo.

2.3.5 Disposizioni per i Funzionari amministrativi

In merito alla titolarità del potere di diffida, il nuovo disposto normativo conferma le attribuzioni previgenti affiancando al personale di vigilanza anche i funzionari amministrativi degli Istituti previdenziali per le inadempienze dagli stessi rilevate e comunque riconducibili alla sola materia previdenziale.

Per quanto riguarda dette inadempienze, il Ministero, nella circolare 41/2010, ha precisato che fanno eccezione la maxisanzione amministrativa, nonché le violazioni in materia di Libro unico del lavoro che possono essere rilevate esclusivamente dal personale di vigilanza.

Pertanto, il personale amministrativo dell?Inail qualora rilevi violazioni amministrative materialmente sanabili per le quali trova, quindi, applicazione l'istituto della diffida obbligatoria, è tenuto ad applicare tale strumento quale condizione di procedibilità per l'irrogazione delle relative sanzioni.

Qualora si verifichi il caso in cui il personale amministrativo non sia in possesso delle informazioni necessarie riguardo ai soggetti (trasgressore/i ed obbligato in solido) ai quali deve essere notificato il provvedimento, le stesse debbono essere reperite con ogni mezzo si reputi necessario, sia attraverso la consultazione degli archivi disponibili (ad esempio INFOCAMERE), sia attraverso una richiesta di chiarimenti da inoltrare alla Ditta.

Al fine di individuare il trasgressore, il personale amministrativo, nell'irrogare la sanzione amministrativa, dovrà individuare nell'ambito della procedura GRAWEB il responsabile legale dell'impresa per gli adempimenti contributivi alla data di commissione dell'illecito: a detto soggetto va notificato il provvedimento.

Anche nel caso in cui il trasgressore abbia ottemperato spontaneamente ma tardivamente all'adempimento, il personale amministrativo ammette lo stesso al pagamento della sanzione nella misura minima prevista entro il termine perentorio di 15 giorni dalla notifica (c.d. diffida ora per allora).

Per quanto riguarda l'iter del procedimento sanzionatorio, nonché i nuovi termini previsti ai fini della regolarizzazione e del pagamento, si rimanda a quanto già detto in questa circolare.

Alla luce delle novità introdotte dall' art. 33 della legge n. 183/2010  si sta provvedendo ad apportare le necessarie modifiche alla procedura GRAWEB ad uso del personale amministrativo dell'Istituto.

Completate dette modifiche seguirà apposita nota operativa. Nel frattempo il personale amministrativo continuerà ad operare come da istruzioni impartite in data 28.12.2010.

2.4 Verbale di accertamento e notificazione

La forma di verbalizzazione prevista dal nuovo quarto comma dell'art. 13 del D. Lgs. n. 124/2004  risponde alle esigenze di semplificazione normativa e procedurale contenute nella Direttiva del Ministro del Lavoro del 18 settembre 200861, che dava mandato alla Direzione Generale per l'Attività Ispettiva di formalizzare una modulistica unitaria.

La norma stabilisce, infatti, che l'attività ispettiva deve concludersi esclusivamente con un verbale unico di accertamento e notificazione, che deve contenere:

a) gli esiti dettagliati dell'accertamento, con l'indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati

b) la diffida a regolarizzare gli inadempimenti sanabili entro il termine di trenta giorni (comma 2, art.33)

c) l'ammissione al pagamento, entro quindici giorni, della sanzione nella misura minima (o un quarto della sanzione prevista in misura fissa) in caso di ottemperanza alla diffida o di illeciti già regolarizzati

d) la facoltà di estinguere le violazioni non sanabili o non sanate a seguito di diffida, mediante il pagamento di una sanzione ridotta ai sensi dell? art. 16 della Legge n. 689/81 

e) l'indicazione degli strumenti di tutela e degli organi ai quali proporre ricorso, con specificazione dei relativi termini di impugnazione. Il verbale unico, pertanto, a partire dal 24 novembre 2010 (data di entrata in vigore della legge n. 183/2010  ) rappresenta l'unico atto con cui il personale ispettivo notifica al trasgressore ed all'eventuale obbligato in solido, ovvero in presenza di più concorrenti nell?illecito, a tutti i soggetti responsabili degli inadempimenti, l'esito degli accertamenti, la diffida a regolarizzare, nonché lecontestazioni con le relative sanzioni amministrative dovute per tutti gli illeciti riscontrati.

2.4.1 E siti degli accertamenti e fonti di prova

I funzionari ispettivi porranno particolare attenzione nel redigere la parte relativa agli esiti dell?accertamento - con l'indicazione puntuale degli elementi documentali e delle fonti di prova degli illeciti rilevati - al fine di rendere edotto il trasgressore di tutte le contestazioni a lui addebitate con un unico atto contenente anche l'eventuale diffida a regolarizzare.

Tale verbale, pertanto, dovrà contenere anche la dettagliata indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottostanti alle determinazioni assunte, per consentire ai destinatari del verbale di acquisire la certezza della completezza delle verifiche effettuate.

2.4.2 Strumenti di tutela

Così come previsto dal novellato art. 13, comma 4, lett. e) del D.Lgs. n. 124/2004  , il verbale unico deve indicare gli strumenti di difesa, da intendersi:

- gli scritti difensivi al Direttore della Direzione Provinciale del Lavoro territorialmente competente, per i profili relativi alle sanzioni amministrative applicate

- il ricorso al Comitato Regionale per i rapporti di lavoro, se le violazioni contestate attengono alla sussistenza o la qualificazione dei rapporti di lavoro.

Come precisato dal Ministero dl Lavoro, considerata l'unicità del verbale, il termine di trenta giorni per proporre ricorso al Comitato Regionale per i rapporti di lavoro, inizierà a decorrere:

- dal 45° giorno dalla data di ricezione del verbale, qualora lo stesso contenga sia violazioni sanabili sia violazioni non sanabili, stanti i termini interruttivi della diffida

- dal 16° giorno dalla ricezione qualora il verbale contenga solo violazioni oggetto di ammissione al pagamento in misura minima (c.d. diffida ora per allora)

- dalla data di ricezione del verbale, qualora lo stesso non contenga violazioni oggetto di diffida o di diffida "ora per allora".

Poiché il termine per la preposizione dei singoli strumenti di tutela è unico e certo, in quanto deve essere individuato in base alla tipologia di violazioni rilevate e contestate nel verbale, i termini di cui sopra si estendono alla presentazione degli scritti difensivi.

2.5 termini per la contestazione-notificazione del verbale unico

Il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 41/2010, precisa che la "decorrenza dei termini per la contestazione/notificazione del verbale unico, ex art. 14 della L. n. 689/81  " va ricondotta al momento in cui si sono conclusi gli accertamenti nel loro complesso, in quanto questi comprendono i tempi tecnici necessari per l'analisi, l'elaborazione e la verifica di tutti i dati acquisiti.

Pertanto, il termine di decadenza di 90 giorni decorre dall?acquisizione dell'ultimo elemento utile a comprovare l'ultima delle violazioni accertate, fermo restando che gli accertamenti dovranno essere conclusi in tempi ragionevoli e che della loro durata, nonché dell'ultimo adempimento, si dovrà fare esplicito riferimento nel verbale unico. In merito alla notifica del verbale, si rinvia integralmente alle precisazioni contenute nella circolare emanata dal Ministero.

2.6 Segnalazioni alla procura della repubblica- articolo 39 Legge n. 183/2010 

L' art. 39 della legge 183/2010  ha introdotto l'ipotesi di reato per il mancato versamento agli enti previdenziali, da parte del Committente, dei premi assicurativi e dei contributi trattenuti al lavoratore parasubordinato.

Tale ipotesi si aggiunge a quelle già previste dalle normative vigenti e, pertanto, il personale ispettivo, effettuerà anche per tali casi, la segnalazione alla Procura della Repubblica competente, allegando alla stessa il verbale unico di accertamento e notificazione, comprensivo della sezione "reati".

2.7 Modulistica da utilizzare

Alla circolare n. 41/2010 del Ministero del Lavoro sono stati, inoltre, allegati i modelli di: verbale di primo accesso ispettivo, verbale interlocutorio, verbale di accertamento e notificazione, comunicazione di regolare definizione degli accertamenti.

A seguito di specifica richiesta di chiarimenti, il Ministero del Lavoro ha precisato che il verbale di primo accesso ed il verbale unico di accertamento e notificazione, divulgati con la circolare suddetta, sono funzionali alle esigenze del personale ispettivo del Ministero stesso e che, quindi, possono essere oggetto di eventuali modifiche e/o integrazioni qualora utili alle esigenze del personale ispettivo dell'Istituto.

Pertanto, per la redazione di tali verbali dovrà essere utilizzata la modulistica presente in Procedura Vigilanza Ispettiva, così come implementata a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 183/2010  .

In caso di oggettiva impossibilità a redigere il verbale di primo accesso direttamente in Procedura Vigilanza Ispettiva, detti funzionari dovranno ugualmente riportare nella stessa i dati necessari presenti nel verbale compilato manualmente, entro il primo giorno lavorativo successivo alla data di redazione del verbale.

La tempestività di tale inserimento è indispensabile per implementare la prevista Banca Dati Aziende Ispezionate al fine di evitare duplicazione di interventi da parte degli organi preposti all?attività di vigilanza in materia di lavoro.

In caso di accertamenti complessi e prolungati nel tempo, il personale ispettivo potrà formulare le ulteriori richieste (informazioni e documentazione) mediante la notifica, al datore di lavoro, di un apposito verbale interlocutorio, che dovrà contenere:

- l 'espressa motivazione che le nuove richieste sono indispensabili per la definizione degli accertamenti

- l'informazione che gli accertamenti sono ancora in corso

- la descrizione completa delle attività compiute e della documentazione di lavoro.

Qualora, a conclusione degli accertamenti ispettivi non si rilevino irregolarità, così come previsto dall' art.3, comma 20, della legge n. 335/95  , così come integrato dalla legge 402/96  - al datore di lavoro deve essere notificato un verbale di regolarità, redatto in procedura vigilanza ispettiva.

In caso di accertamenti ispettivi finalizzati al solo contrasto del fenomeno del lavoro sommerso, che si concludano con il solo verbale di primo accesso e senza la rilevazione di illeciti, in luogo del predetto verbale di regolarità, sarà redatta e notificata una "comunicazione di regolarità".

Tale comunicazione, in attesa delle previste implementazioni procedurali, sarà redatta utilizzando la funzione "relazione per altre tipologie", presente in procedura vigilanza ispettiva.

SANZIONI CONTRO IL LAVORO SOMMERSO: