Nell'ambito dell'attività di coordinamento, di consulenza e di monitoraggio finalizzata a fornire indicazioni uniformi su tutto il territorio nazionale, questo Dipartimento ha riscontrato che permangono alcuni problemi interpretativi della norma, di cui all' articolo 5, comma 1, del D. Lgs. 16/07/2012, n. 109  che prevede che i datori di lavoro che occupano lavoratori stranieri nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno alla data del 31 dicembre 2011, o precedentemente, possono dichiarare la sussistenza del rapporto di lavoro e che la presenza sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2011 deve essere provata da documentazione proveniente da organismi pubblici.

In particolare, per ciò che riguarda il valore probatorio attribuito alle certificazioni dei medici preposti ai servizi di medicina generale della ASL, si è rilevato che alcune Prefetture adottano un criterio molto restrittivo, non considerando le stesse quale prova della presenza in Italia, sul presupposto che lo straniero irregolare non è iscritto al Servizio Sanitario Nazionale e, dunque, per effetto di tale condizione il medico si troverebbe sempre ad operare in regime privatistico.

Inoltre, una divergenza di interpretazione della citata norma da parte delle Prefetture è stata riscontrata anche in merito al requisito temporale della presenza in Italia del lavoratore, richiesto dalla legge per ottenere la regolarizzazione.

Al fine di superare i rilevati dubbi di interpretazione della norma sopra citata, questo Dipartimento ha formulato un quesito al Consiglio di Stato che, con parere n. 395/2015  , reso all'adunanza del 1° aprile 2015, di cui si allega copia, ha fornito i richiesti chiarimenti.

DOCUMENTAZIONE PROVENIENTE DA ORGANISMI PUBBLICI

Il Consiglio di Stato ha evidenziato che, ai fini dell'applicazione dell' art. 5, comma 1, del d.lgs. 109/2012  , per "organismi pubblici" si intendono le strutture organizzate, ovvero persone fisiche o giuridiche che per delega, incarico affidamento o cessione svolgono funzioni, attività, servizi pubblici o di interesse pubblico.

Nel caso del certificato medico rilasciato da medici preposti ai servizi di medicina generale (medici di base) o da medici convenzionati (art. 30 accordo collettivo nazionale per la disciplina dei con i medici di medicina generale ai sensi dell' art. 8 del d. lgs. n. 502 del 1992  ) tale documento può dunque considerarsi proveniente da "pubblico organismo", anche se non concernente "soggetti mutuati", mentre se proveniente da un medico libero professionista, non accreditato presso il Servizio sanitario nazionale, non assume i connotati di provenienza da "pubblico organismo".

Quindi, solo i medici che esercitano la loro attività nell'ambito del d. lgs. 502 del 1992  rilasciano "documentazione proveniente da organismi pubblici" come stabilito dall' art. 5, comma 1, del d. lgs. 109/2012  .

Si sottolinea, inoltre, che la documentazione proveniente da organismi pubblici non può essere sostituita da dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà, di cui al D. P. R. 28 dicembre 2000, n. 445  , dalle quali risultano eventuali contatti e prestazioni avuti da organismi pubblici, in quanto tali dichiarazioni possono concernere stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato, ma non possono considerarsi provenienti dal pubblico organismo perché riportano la dichiarazione della persona privata ed il funzionario pubblico autentica solo la veridicità della firma.

PROVA DELLA PRESENZA ININTERROTTA SUL TERRITORIO NAZIONALE

Per quanto attiene la presenza temporale del lavoratore straniero, si richiama l'attenzione sul disposto dell' art. 5, comma 1, del d. lgs. 16 luglio 2012, n. 109  , che prevede che possono dichiarare la sussistenza del rapporto di lavoro i datori di lavoro che occupano lavoratori stranieri nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno alla data del 31 dicembre 2011, o in periodo precedente.

Sul punto il Consiglio di Stato, aderendo all'interpretazione di questo Dipartimento, ha ritenuto che la presenza sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2011 non esclude, però, che possa essere prodotta anche documentazione che provi la presenza in periodo antecedente a tale data, proprio perché la norma ha aggiunto le parole "o precedentemente".

Perciò, si può affermare che la norma transitoria recata dall' art. 5, comma 1, d. lgs. n. 109/2012  intende consentire l'emersione di forme di lavoro irregolare, tramite ravvedimento del datore di lavoro, richiedendo la presenza del lavoratore almeno dal 31 dicembre 2011, ammettendo, però, la presenza, certificata con documentazione proveniente da organismi pubblici, anche nei periodi che precedono tale giorno utile, senza, però, delimitare in alcun modo il periodo antecedente alla predetta data.

Il Consiglio di Stato ha anche precisato che la presenza ininterrotta dal 31 dicembre 2011 è richiesta anche se dimostrata con documentazione di data anteriore e che un'eventuale uscita e reingresso nel territorio nazionale non sono ostativi all'accoglimento dell'istanza di emersione fin quando sono effettuati in rispetto delle norme che regolano i rispettivi rapporti di lavoro per i quali si chiede la regolarizzazione.

Restano ostativi, invece, eventuali provvedimenti di espulsione per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato 0 per motivi di prevenzione del terrorismo ( art. 13, commi 1  e 2, lett. c)  d.lgs n. 286/1998 ) o per motivi di pericolosità sociale (ar t. 13, comma 2, lett. c) T. U. immigrazione  ).

Si richiama, pertanto, l'attenzione su quanto sopra rappresentato, al fine di evitare che vengano avallate interpretazioni limitate in ambito provinciale, che si risolvano, poi, in difformità di decisioni e diversità di trattamento sull'intero territorio nazionale.

All. - Parere del Consiglio di Stato 1 aprile 2015 n. 395